О медиации

Между тем, что я думаю,
И тем, что я хочу сказать,
И тем, что я, как мне кажется, говорю,
И тем, что я в действительности говорю,
И тем, что Вы хотите услышать,
И тем, что как Вам кажется, Вы слышите,
И тем, что Вы хотите понять,
И тем, что Вы на самом деле понимаете,
Стоит десять вариантов возникновения непонимания.
Но всё-таки давайте попробуем…

Эдмонд Уэллс

Во второй половине прошлого века в западных странах сформировалось понимание (пусть, не всегда осознанное) неэффективности решения многих споров в суде. Причин такой неэффективности несколько:

  1. Решение принимается третьим лицом – судьей, но не самими сторонами.
  2. Если не единственным, то наиболее важным критерием принятия решения являются нормы законодательства, но не интересы сторон.
  3. Решение суда, в большинстве случаев, не устраняет конфликт между сторонами.

В результате решение суда, основанное лишь на примате норм закона, не соответствует, как минимум, интересам одной из сторон, а во многих случаях – интересам обеих сторон. Стороны получают лишь то, что им положено по закону, и это далеко не всегда совпадает с их подлинными интересами. В результате проигравшая сторона использует все возможности избежать или отсрочить выполнения решения, т.к. оно ей не выгодно.

Кроме того, существенными недостатками судебного метода решения споров являются дороговизна (государственная пошлина, расходы на юридическое сопровождение) и длительность процесса. Сочетание перегруженность судов со сложностью и громоздкостью процедуры рассмотрения спора и принятия решения, а также с искусством юристов затягивать процесс, приводят к тому, что споры рассматриваются годами. Национальной особенностью судебного рассмотрения споров в Украине является коррумпированность: у сторон отсутствует гарантия принятия правового решения. Более того, современное законодательство, в частности законодательство Украины, настолько сложно и специализированно, что законы и подзаконные акты существенно дистанцировались от основных принципов права: далеко не всякое законное решения является справедливым (правовым).

Естественной альтернативой судебному урегулированию спора всегда были переговоры, в которых решение принимают сами стороны, исходя из своих интересов. Однако во многих случаях переговоры не достигают цели: оптимального для обеих сторон решения. Причин этому несколько:

  1. Конфликт между сторонами (эмоциональный компонент) препятствует процессу переговоров. Иногда стороны даже не могут вступить в переговоры.
  2. Участники переговоров видят ситуацию по-разному, каждый со своей стороны. Таким образом они ограничены в выборе решений.
  3. Стороны далеко не всегда ведут переговоры исходя из интересов, — чаще они действуют на основании позиций.

Решением проблемы стало привлечение в процесс переговоров посредника (медиатора), который:

  1. в отличие от судьи не принимает решений, а способствует поиску решений сторонами;
  2. в отличие от того же судьи или арбитра ставит во главу угла не нормы закона или права, а интересы сторон;
  3. в отличие от представителя стороны (переговорщика, юриста) является полностью нейтральным;
  4. в отличие от участников спора способен сформировать всестороннее, объективное виденье ситуации и донести его каждому из участников;
  5. в отличие от сторон способен исследовать спор непредвзято и неэмоционально, т.к. не является участником конфликта;
  6. благодаря своей нейтральности и эмоциональной невовлеченности способен более объективно оценить альтернативные возможности сторон и реалистичность предлагаемых сторонами решений.

Такая процедура разрешения споров с вовлечение посредника была названа медиацией. Официальным днем рождения медиации считают 1976 год (Паундская Конференция, США). Первые группы медиации в Украине были созданы в 1995 году.

Медиация используется в различных сферах. Выделяют коммерческую (в сфере предпринимательства, в т.ч. в связи с заключением, изменением и расторжением договоров, в страховании, кредитных отношения и пр.), корпоративную (споры между собственниками бизнеса), внутриорганизационную (конфликты между сотрудниками), семейную (разводы, раздел имущества, определение места жительства детей), а также уголовную (примирительную) и налоговую медиации.

Медиация используется не только для разрешения собственно споров,  но и для разрешения противоречий.  Например, в ситуации, когда стороны желают сотрудничать, но по ряду причин не могут подписать договор. Это направление является сравнительно новым и получило название медиации сделок.

С наработкой обширного опыта медиации в различных сферах и культурах, были выработаны основные принципы и правила медиации, которые обеспечивают ее эффективность:

  1. Конфиденциальность. Принцип конфиденциальности распространяется, в первую очередь, на медиатора, который обязуется не разглашать информацию, полученную от одной стороны — другой стороне без ее прямого указания. Таким образом, сторона может предоставить медиатору информацию о ситуации и предмете спора во всей полноте без риска, что вторая сторона воспользуется этой информацией для своей выгоды. В то же время, медиатор получает полное представление о ситуации, в который оказались стороны, об их подлинных интересах, возможностях и ограничениях. Медиатор также не имеет права разглашать полученную информацию третьим сторонам. Этим медиация принципиально отличается от гласного судебного процесса. В случае принятия закона о медиации в Украине, принцип конфиденциальности получит законодательное закрепление. Кроме того, сами стороны, вступая в медиацию, обязуются придерживаться принципа конфиденциальности, что обусловливается в договоре.
  2. Добровольность. Стороны вступают в медиацию добровольно и могут в любой момент выйти из процесса. Этот принцип является необходимым для того, чтобы обеспечить соответствие принятого решения интересам сторон.
  3. Независимость медиатора. Медиатор не является представителем какой-либо из сторон, не может иметь личной или финансовой заинтересованности в результате медиации.
  4. Принятие решения сторонами. В отличие от судьи, медиатор не принимает решений. Решение принимают стороны, исходя из своих интересов.
  5. Гибкость процедуры. Медиация проходит в формате общих и / или частных встреч. В процессе могут участвовать эксперты (например, юристы), привлеченные сторонами, что крайне желательно. Формат процесса определяется медиатором и должен обеспечивать эффективное разрешение спора.
  6. Качество решений. Ответственностью медиатора является баланс и реалистичность принятых сторонами решений, а также их соответствие подлинным интересам сторон. Участие медиатора исключает (минимизирует) возможность психологического давления одной стороны на другую, применения сторонами манипуляционных техник и пр.
  7. Примат интересов сторон[i]. Целью медиации является решение, которое в наибольшей мере соответствует интересам  сторон. При этом правовая позиция сторон имеет значение ровно настолько, насколько она обуславливает реалистичность решений.

Процесс медиации заканчивается подписанием соглашения между сторонами, которые позднее может быть облечено в юридическую форму в виде одного или нескольких договоров. В отличие решений, принятых судьей, добровольно принятое сторонами медиации решение, соответствующее их интересам, с большей вероятностью исполняется сторонами.

Наиболее полное понимание того, что представляет собой медиация, можно составить, ознакомившись с медиационными кейсами.
Несмотря на отсутствие специального закона о медиации в Украине, ее применение уже сегодня органично сочетается с судебными процедурами. ГПК и ХПК предусматривают возможность заключения сторонами мирового соглашения, ХПК также предусматривает процедуры досудебного урегулирования, КАСУ и УПК – институт примирения сторон. Привлечение медиатора в этих процедурах является более чем уместным.

В то же время, существуют споры, в которых обращение в суд неэффективно или невозможно. Это, в первую очередь, внутриорганизационные споры – конфликты между сотрудниками (в особенности это касается топ-менеджеров), а также между директорами и собственниками. В таких спорах, как правило, отсутствует нарушение охраняемого законом права или интереса, а речь идет о субординации, уважении, различном видении стратегии и пр.

Также неэффективно обращение в суд в связи с некоторыми корпоративными спорами, в частности – в связи с выходом участника и выплатой ему причитающейся по закону доли в активах. Законное решение суда, как правило, налагает на общество нереальные обязательства, выполнение которых часто приводит к разрушению бизнеса. Кроме того, в таких спорах очень важной составляющей является моральная и эмоциональная стороны, находящиеся вне компетенции суда.

Такие и им подобные споры успешно решаются с помощью медиации.

Надеемся, что, несмотря на фрагментарное представление материала, данная статья окажется полезной для наших клиентов и позволит им расширить свой инструментарий разрешения споров, конфликтов и противоречий.

Игорь Забута, управляющий партнер Юридической компании «BLC-Ukraine» 


[i] Этот принцип не применяется в так называемой «оценочной» медиации, целью которой является помочь сторонам оценить свои правовые позиции, перспективы решения спора в суде.